因此,解决了知情同意的难题,也就突破了大数据时代个人信息保护之瓶颈。
信息社会面临频繁的个人信息处理,是否获取个人信息、由谁获取个人信息、对个人信息作何种利用等等,均须依个人意志而定。其次,参加者未选择签署概括同意书的,对生物资料库中有身份标识的样本的使用,应采取特别同意模式,每次研究需重新征得同意。
知情同意原则使自然人保有对个人信息的控制,排除他人的控制,以维护人之所以为人的尊严。最后,信息主体的同意偏好应当在同意的分层中得到尊重。对于不属于隐私的个人信息的保护,则可以一般人格权作为权利基础。人类于何时开始进入大数据时代,没有一个准确的时点。个人信息保护的指导原则并非唯一而是多元的,在这些原则中,知情同意原则尤有着卓然地位,其他原则均由该原则派生或者由该原则决定。
[40]这种自由度较大的概括同意模式无疑是生物资料库和研究者所喜欢的,而事实上,这也是目前大多数生物资料库实际采纳的模式。如德国2009年修订的《联邦数据保护法》第4(1)条规定,个人数据的收集、处理和利用应经当事人同意或法律另有规定者,方属合法。基于以上的认知,行政法中建构意思表示理论的可能性究竟在哪里?笔者认同的可能性有三:一是意思表示理论在行政法领域具有重要功能。
信访现象的盛行在一定程度上表明相对人意思表示实现机制发生堵塞。而相对人则可以采用书面方式或口头方式,即遵循非要式原则,而且不受形式的严格限制,包含明示或默示的形式。因此,相对人在行政程序中所提出的各类申请行为其实就是其表达意见的具体表现。[10]所谓交涉性是指行政机关在作出行政决定前并不仅仅进行单方的证据调查与收集活动,而是与行政相对人进行交流沟通,告知其相应的权利,听取其意见与建议。
行政协议的订立需要相对人的同意,相对人的意思表示在行政协议中起重要作用。告知生效的关键在于要采取有效的告知形式,以使相对人对意思表示的内容知晓明了。
除此之外,还需要具备意思表示的意图,即行为所导致的外部意思表示的显现,意图的表现一般包括沟通意思与参与意思两个方面,在沟通的基础上,基于自身行为方式作出参与法律交往行为的意思,以寻求特定意图的实现。[德]迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版。虽然意思表示违法(错误)应允许行政机关予以撤回,但禁止撤销合法行政行为是所有法治国家公认的行政法原则。[1]意思表示的历史源流可追溯至罗马法时期,《学说汇纂》中出现了意思表示用语,在罗马法学家的著述中也有关于意思表示的制度论述,而作为概念用语则要追溯至中世纪晚期,至萨维尼时期,意思表示成为一种独立的法学理论。
此时作出对相对人有利的意思评判不仅能督促行政机关及时履行职责,也有助于相对人权益的维护。作为现代行政法学一种崭新的观察视角,行政法律关系学理在方法论方面的重要价值不容忽视。日承德制,行政厅的处分概念与行政处分类似。例如《行政许可法》第32条第3款规定:申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正。
从便民和服务角度来说,笔者主张以在网络上相对人提出申请为意思表示生效起点。[28]日本行政法学界普遍认为意思表示和法的拘束与行政行为的瑕疵论有关,瑕疵论的重点在于内心意思和表示意思不一致时,在尊重法律还是尊重意思表示的两难选择中,究竟该如何办?对此,日本学者盐野宏的看法是:最为基本的关心是意思表示是否符合法律,而错误本身并不一定是重要的问题。
[19]陈春生:《事实行为》,载翁岳生编:《行政法》(下册),中国法制出版社2002年版,第895-897页。[3]张尚鷟:《走出低谷的中国行政法学》,中国政法大学出版社1991年版,第22页。
相对人的意思表示在双方行为中起着一定的作用,如果没有相对人的参与(提出申请或者表态接受),该行为不可能启动(或成立)。但基于行政法的特性在适用民法的规则时应有所节制。肯定说则认为由于公私法相互渗透、难以截然分开,当公法缺乏具体规定而无法处理具体事务时可以类推适用民法规则进行处理。传统行政行为理论关注的是行为法律效果的有无,至于实际是否真的发生法律效果,则必须根据行政机关的意思表示来进行判断。但税收减免、税收优惠、退税等的申请,则可能发生相对人期望的法律效果,属于行政法上的意思表示。那么,在意思表示到达相对人之前行政机关是否还可以撤回?笔者认为,虽然现行法律均未作明文规定,本着有错必纠的原则,建议行政基本法中如《行政处罚法》、《行政许可法》均应明确规定在什么情况下允许行政机关自由撤回其意思表示,即改变自己的行政决定。
此时的通知已经是一个对相对人权利义务产生实际影响的行政行为,而不再是准行政行为意义上的通知。原初意义上,法律行为是指以意思表示为要素的民法上的法律行为,意思表示是法律行为的必备构成要素,当然也是法律行为的固有特征。
而相对人意思表示的评判主要应关注相对人的真实意思是什么。需要强调的是,上述准行政行为的若干表现形态并不为准行政行为所独有,若具备一定的条件行政行为也会有同样的表现形态,比如,通知行为是一种准行政行为,是行政主体向相对人告知行政决定的一种形式,一般对相对人产生法律效果的是行政决定而非通知,但如果行政决定与通知成为一个密不可分的整体,尤其是某些给相对人带来利益的行政行为中通知本身就是行政机关作行政决定不可缺少的环节,如果欠缺通知,相对人就不可能从行政行为受益,授益行政行为不能成立。
[12]缺陷之三在于,传统行政行为理论基本上是以行为可救济作为理论的起点和归宿,这限制了行政诉讼范围的扩大,不利于保护相对人的权益。因为诉讼的目的是救济权利,只要权利受到损害就必须救济。
从逻辑上讲,行政法上的意思表示可能产生双方意思表示一致或不一致两种结果。若意思表示不一致其情形又可细分成三类:或以相对人的意思为最终的意思认可,或以行政主体的意思为最终的意思表示,或以行政主体对相对人采取强制措施而结束。交涉强调行政主体与行政相对人双方的信息交流与沟通,介于强制与合意之间,交涉意味着行政权力强制性的弱化,但并不意味着双方达成合意,仅表明双方处在强制性与协商性之间的一种状态。实际上,即便是今天的行政法研究仍在强调行政法与民法的区别,因此也并不重视意思表示理论的特殊功能。
[16]李洪雷:《行政法上的法律行为与意思表示》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》,北京大学出版社2007年版,第31-47页。二是相对人内心的想法与意思表示不一致是因受行政主体欺诈、胁迫而产生表示错误时,可以予以撤销。
笔者认为,以这种理论来确定一个行政行为是否具有可诉性是有问题的,一个行政行为是否具有可诉性,判断标准并非它是内部行为还是外部行为、是抽象行政行为还是具体行政行为,而在于这个行政行为对相对人的权益是否产生了实际影响(权利义务的增加或者减少)。1.行政主体的意思表示包括单方行政行为、行政允诺、行政行为的附款等。
[19]事实行为与意思表示的界限在于,事实行为只限于发生事实效果,而一旦事实行为发生法律效果就不再是事实行为,而变成了行政行为或其他法律行为。基于上述理由,行政主体意思表示的评判规则应当考虑四个方面:第一,对行政主体意思表示的评判应以相对人对行政主体意思表示内容的掌握为限,明确意思表示的真实内容,并对例外情况给予一并考量。
[33]例如《行政处罚法》第32条虽然明确规定了当事人的陈述申辩权,但并没有保障该权利实现的条款,往往导致该权利在实践中名存实忘,如果从意思表示理论的视角来看,应当增设一个保障意思实现的条款:对于当事人的陈述、申辩应当明确是否采纳,如果不采纳的应当说明理由,没有说明理由的推定当事人的陈述、申辩有效。相对人的意思表示相较于行政机关具有更大的自由空间,需要强调的是在行政程序中,要求行政机关应同时注意对相对人有利与不利的事项,尽量关注相对人的真实意思并保障其合法利益,如果行政机关发现相对人的意思表示存在错误而可能影响其权益时,应对其错误表意释明理由,并给予其补正的机会。同时,也有助于相对人的权利保护。因此,在行政法中确立意思表示就显得非常重要。
意思表示的形成其实是在追问意思表示是怎么来的,其形成过程中会涉及到哪些要素,或者说哪些要素在意思表示的形成中起主要作用。四、行政法上意思表示的评判规则 行政法上的意思表示具有丰富的内涵和复杂的构造,行政行为是一种行政主体的公共意志与行政相对人个人意志的混合体,行政主体的公共意志往往也叠加了公务员的个人意志。
三、行政法上意思表示的形成与效力 依汉语词典的解释,形成在某种情况下和产生同义,指通过一种或多种事物的发展变化而导致另一种或多种事物产生或者变化。这样分类的目的是为了在研究行政法中的意思表示时能够针对不同的情形发展出一套不同的适用规则。
[25]林明锵:《行政契约法研究》,翰芦图书出版有限公司2006年版,第6-8页。纳税申报是税收征缴中的重要环节,也是税务机关办理征税业务的主要依据,它是专属于相对人的意思表示的一种类型。